FASAKH NIKAH
بغية المسترشدين : ص ٢٤٢
بل اختار كثيرون وأفتى به ابن عجيل وابن الصباغ والروياني أنه لو تعذر تحصيل النفقة من الزوج في ثلاثة أيام جاز لها الفسخ حضر الزوج أو غاب ، وقواه ابن الصلاح ، ورجحه ابن زياد والطنبداوي والمزجد وصاحب المهذب والكافي
أسنى المطالب - (ج 18 / ص 123)
( الْبَابُ الثَّالِثُ فِي الْإِعْسَارِ بِنَفَقَةِ الزَّوْجَةِ وَفِيهِ أَرْبَعَةُ أَطْرَافٍ )
( الْأَوَّلُ فِي ثُبُوتِ الْفَسْخِ ) بِهِ ( فَلَهَا ) وَلَوْ رَجْعِيَّةً ( فَسْخُ نِكَاحِ ) زَوْجٍ لَهَا ( عَاجِزٌ عَنْ نَفَقَتِهَا ) بِطَرِيقِهِ الْأَتْي فِي الطَّرَفِ الثَّانِي لِخَبَرِ الْبَيْهَقِيّ بِإِسْنَادٍ صَحِيحٍ أَنَّ سَعِيدَ بْنَ الْمُسَيِّبِ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ لَا يَجِدُ مَا يُنْفِقُ عَلَى أَهْلِهِ فَقَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا فَقِيلَ لَهُ سُنَّةٌ فَقَالَ نَعَمْ سُنَّةٌ قَالَ الشَّافِعِيُّ وَيُشْبِهُ أَنَّهُ سُنَّةُ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَلِأَنَّهَا إذَا فُسِخَتْ بِالْجَبِّ وَالْعُنَّةِ فَلَأَنْ تُفْسَخَ بِعَجْزِهِ عَنْ نَفَقَتِهَا أَوْلَى ؛ لِأَنَّ الصَّبْرَ عَنْ التَّمَتُّعِ أَسْهَلُ مِنْهُ عَنْ النَّفَقَةِ هَذَا ( إنْ لَمْ تَرْضَ ذِمَّتَهُ ) أَيْ بِهَا وَهَذَا مِنْ تَصَرُّفِهِ وَلَيْسَ بِصَحِيحٍ ؛ لِأَنَّ لَهَا الْفَسْخَ ، وَإِنْ رَضِيَتْ بِذِمَّتِهِ وَحَاصِلُ كَلَامِ الْأَصْلِ أَنَّهَا إنْ شَاءَتْ صَبَرَتْ وَأَنْفَقَتْ مِنْ مَالِهَا وَنَفَقَتُهَا فِي ذِمَّتِهِ إلَى أَنْ يُوسِرَ، وَإِنْ شَاءَتْ فَسَخَتْ ( لَا ) نِكَاحَ ( مُوسِرٍ ) فَلَيْسَ لَهَا فَسْخُهُ ( وَلَوْ امْتَنَعَ ) مِنْ الْإِنْفَاق عَلَيْهَا ( أَوْ غَابَ ) عَنْهَا لِتَمَكُّنِهَا مِنْ تَحْصِيلِ حَقِّهَا بِالْحَاكِمِ أَوْ بِيَدِهَا إنْ قَدَرَتْ. وَكَذَا لَوْ لَمْ تَعْلَمْ لِعَدَمِ تَحَقُّقِ السَّبَبِ نَعَمْ إنْ انْقَطَعَ خَبَرُ الْغَائِبِ ثَبَتَ لَهَا الْفَسْخُ ؛ لِأَنَّ تَعَذُّرَ النَّفَقَةِ بِانْقِطَاعِ خَبَرِهِ كَتَعَذُّرِهَا بِالْإِفْلَاسِ نَقَلَهُ الزَّرْكَشِيُّ عَنْ صَاحِبِ الْمُهَذَّبِ وَالْكَافِي وَغَيْرِهِمَا وَأَقَرَّهُ ( بَلْ يَبْعَثُ الْقَاضِي ) أَيْ قَاضِي بَلَدِهَا ( إلَى قَاضِي بَلَدِهِ فَيُلْزِمُهُ ) بِدَفْعِ نَفَقَتِهَا إنْ عُلِمَ مَوْضِعُهُ ( وَاخْتَارَ الْقَاضِي الطَّبَرِيُّ وَابْنُ الصَّبَّاغِ ) وَغَيْرُهُمَا ( جَوَازَ الْفَسْخِ ) لَهَا ( إذَا تَعَذَّرَ تَحْصِيلُهَا ) فِي غَيْبَتِهِ لِلضَّرُورَةِ ( وَقَالَ الرُّويَانِيُّ، وَ ) ابْنُ أُخْتِهِ ( صَاحِبُ الْعُدَّةِ إنَّ الْمَصْلَحَةَ الْفَتْوَى بِهِ، وَإِنْ أَثْبَتَتْ ) أَيْ أَقَامَتْ بَيِّنَةً عِنْدَ حَاكِمِ بَلَدِهَا ( بِإِعْسَارِ غَائِبٍ فُسِخَتْ، وَلَوْ قَبْلَ إعْلَامِهِ وَتُفْسَخُ لِغَيْبَةِ مَالِهِ مَسَافَةَ الْقَصْرِ )، وَلَا يَلْزَمُهَا الصَّبْرُ لِتَضَرُّرِهَا بِالِانْتِظَارِ الطَّوِيلِ نَعَمْ لَوْ قَالَ أَنَا أَحْضُرُهُ مُدَّةَ الْإِمْهَالِ فَالظَّاهِرُ إجَابَتُهُ ذَكَرَهُ الْأَذْرَعِيُّ وَغَيْرُهُ : فَإِنْ كَانَ بِدُونِ ذَلِكَ فَلَا فَسْخَ، وَيُؤْمَرُ بِتَعْجِيلِ الْإِحْضَارِ؛ لِأَنَّهُ فِي حُكْمِ الْمُهْلَةِ، وَفَرَّقَ الْبَغَوِيّ بَيْنَ غَيْبَتِهِ مُوسِرًا وَغَيْبَةِ مَالِهِ بِأَنَّهُ إذَا غَابَ مَالُهُ فَالْعَجْزُ مِنْ جِهَتِهِ، وَإِذَا غَابَ وَهُوَ مُوسِرٌ فَقُدْرَتُهُ حَاصِلَةٌ، وَالتَّعَذُّرُ مِنْ جِهَتِهَا.
بغية المسترشدين - (ج 1 / ص 515)
مسألة : ي) : في فسخ النكاح خطر ، وقد أدركنا مشايخنا العلماء وغيرهم من أئمة الدين لا يخوضون فيه ، ولا يفتحون هذا الباب لكثرة نشوز نساء الزمان ، وغلبة الجهل على القضاة وقبولهم الرشا ، ولكن نقول : يجوز فسخ الزوجة النكاح من زوجها حضر أو غاب بتسعة شروط : إعساره بأقل النفقة ، والكسوة ، والمسكن لا الأدم ، بأن لم يكن له كسب أصلاً ، أو لا يفي بذلك ، أو لم يجد من يستعمله ، أو به مرض يمنعه عن الكسب ثلاثاً : أو له كسب غيرلائق أبى أن يتكلفه ، أو كان حراماً أو حضر هو وغاب ماله مرحلتين ، أو كان عقار أو عرضاً أو ديناً مؤجلاً أو على معسر أو مغصوباً ، وتعذر تحصيل النفقة من الكل في ثلاثة أيام ، وثبوت ذلك عند الحاكم بشاهدين أو بعلمه ، أو بيمينها المردودة إن ردّ اليمين ، وحلفها مع البينة أنها تستحق النفقة ، وأنه لم يترك مالاً ، وملازمتها للمسكن ، وعدم نشوزها ، ورفع أمرها للحاكم ، وضربه مهلة ثلاثة أيام لعله يأتي بالنفقة ، أو يظهر للغائب مال أو نحو وديعة ، وأن يصدر الفسخ بلفظ صحيح بعد وجود ما تقدم ، إما من الحاكم بعد طلبها ، أو منها بإذنه بعد الطلب بنحو : فسخت نكاح فلان ، وأن تكون المرأة مكلفة ، فلا يفسخ وليّ غيرها ، ولو غاب الزوج وجهل يساره وإعساره لانقطاع خبره ، ولم يكن له مال بمرحلتين فلها الفسخ أيضاً بشرطه ، كما جزم به في النهاية وزكريا والمزجد والسنباطي وابن زياد و (سم) الكردي وكثيرون ، وقال ابن حجر وهو متجه مدركاً لا نقلاً ، بل اختار كثيرون وأفتى به ابن عجيل وابن كبن وابن الصباغ والروياني أنه لو تعذر تحصيل النفقة من الزوج في ثلاثة أيام جاز لها الفسخ حضر الزوج أو غاب ، وقواه ابن الصلاح ، ورجحه ابن زياد والطنبداوي والمزجد وصاحب المهذب والكافي وغيرهم ، فيما إذا غاب وتعذرت النفقة منه ولو بنحو شكاية ، قال (سم) : وهذا أولى من غيبة ماله وحده المجوّز للفسخ ، أما الفسخ بتضررها بطول الغيبة وشهوة الوقاع فلا يجوز اتفاقاً وإن خافت الزنا ، فإن فقدت الحاكم أو المحكم أو عجزت عن الرفع إليه كأن قال : لا أفسخ إلا بمال وقد علمت إعساره وأنها مستحقة للنفقة استقلت بالفسخ للضرورة ، كما قاله الغزالي وإمامه ، ورجحه في التحفة والنهاية وغيرهما ، كما لو عجزت عن بينة الإعسار وعلمت إعساره ولو بخبر من وقع في قلبها صدقه فلها الفسخ أيضاً ، نقله المليباري عن ابن زياد بشرط إشهادها على الفسخ اهـ. وذكر غالب هذه الشروط في تعذر النفقة بغيبة الزوج في (ج) وفي (ش) أيضاً نحو ما مر وزاد : فحينئذ إذا قضى بالفسخ بتعذر النفقة بالغيبة والامتناع شافعي لترجيحه عنده ، لكونه من أهله أو لكونه رأى تضرر المرأة نفذ ظاهراً وكذا باطناً فلا يجوز نقضه ، ويجوز الإفتاء والعمل به للضرورة ، إذ المشقة تجلب التيسير ، وليس هذا من تتبع الرخص ، نعم لو ادعى الزوج بعد أن له مالاً بالبلد خفي على بينة الإعسار ، وأن الزوجة تعلمه وتقدر عليه وأقام بذلك بينة بان بطلان الفسخ إن تيسر تحصيل النفقة منه لا كعقار وعرض.
نهاية الزين - (ج 1 / ص 338)
نعم إن عجزت عن الرفع إلى القاضي أو المحكم كأن قال لها لا أفسخ حتى تعطيني مالا وفسخت نفذ الفسخ ظاهرا وباطنا للضرورة وإن لم يكن في محلها قاض ولا محكم استقلت بالفسخ فتقول فسخت نكاحي.
وصورة المسألة أن الرفع للقاضي سبق إذ لا عبرة بمهلة بلا قاض وكذا يقال فيما سبق قال بعضهم والقياس لزوم الإشهاد لها وسئل الرملي عن شخص غاب عن البلد فهل تفسخ عليه زوجته في صبيحة الرابع كالحاضر أو كان الحكم خاصا بالحاضر فأجاب بأنه إن شهدت بينة شرعية بأنه معسر الآن عن نفقة المعسرين ولو باستنادها إلى الاستصحاب بشرطه أمهله الحاكم ثلاثة أيام ومكنها من الفسخ صبيحة الرابع وحينئذ فالحكم شامل للحاضر والغائب.
حاشية البجيرمي على شرح المنهج
(ﻗﻮﻟﻪ: ﻋﻨﺪ ﻗﺎﺽ) ﻣﺜﻠﻪ ﺍﻟﻤﺤﻜﻢ ﻛﻤﺎ ﻓﻲ ﻡ ﺭ,
ﻭﻇﺎﻫﺮ ﺃﻧﻪ ﻟﺎ ﻳﻜﻮﻥ ﻓي الغائب ﺃﺧﺬﺍ ﻣﻦ ﻗﻮﻝ ﺍﻟﻤﺼﻨﻒ ﻓﻴﻤﺎ ﻳﺄﺗﻲ ﻭﺟﺎﺯ ﺗﺤﻜﻴﻢ ﺍﺛﻨﻴﻦ ﺇﻟﺦ.
إعانة الطالبين
ﻭﺍﻟﺤﺎﺻﻞ: ﺍﻟﺬﻱ ﻳﺴﺘﻔﺎﺩ ﻣﻦ ﻫﺬﻩ ﺍﻟﻨﻘﻮﻝ ﺃﻥ ﻣﺤﻞ ﻭﺟﻮﺏ ﺍﻟﺮﻓﻊ ﺇﻟﻰ ﺍﻟﻘﺎﺿﻲ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺤﻜﻢ ﻭﺛﺒﻮﺕ ﺍﻟﺎﻋﺴﺎﺭ ﻋﻨﺪﻩ ﻋﻨﺪ ﺍﻟﺎﻣﻜﺎﻥ ﻓﺈﻥ ﻟﻢ ﻳﻤﻜﻦ ﺫﻟﻚ ﻟﻔﻘﺪ ﺍﻟﻘﺎﺿﻲ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺤﻜﻢ ﺃﻭ ﻟﻄﻠﺒﻪ ﻣﺎﻟﺎ ﺃﻭ ﻟﻔﻘﺪ ﺍﻟﺸﻬﻮﺩ ﺃﻭ ﻏﻴﺒﺘﻬﻢ ﺟﺎﺯ ﻟﻬﺎ ﺍﻟﻔﺴﺦ ﺑﻨﻔﺴﻬﺎ ﻣﻊ ﺍﻟﺎﺷﻬﺎﺩ ﻋﻠﻴﻪ.
شرح الياقوت النفيس ص: ٦١٨
أما مذهب الشافعية فالمعتمد ندب الاشهاد وفي قول يجب واما في الرجعة فيندب وقيل يجب الاشهاد.
التهذيب
وإذا امتنع عن الإنفاق مع اليسار، هل يثبت لها حق فسخ النكاح ؟ فيه وجهان:
أظهرهما: لا فسخ لها؛ لأن الأخذ يمكن بالسلطان.
والثاني: لها ذلك؛ لتعذر الوصول إلى حقها.
والأول أصح.
البيان
[مسألة منع الموسر النفقة]
وإن كان الزوج موسرًا حاضرًا، فطالبته بنفقتها، فمنعها إياها.. لم يثبت لها الفسخ؛ لأنه يمكنها التوصل إلى استيفاء حقها بالحكم.
وفيه وجه آخر حكاه المسعودي [في " الإبانة "] : أنه يثبت لها الفسخ؛ لأن الضرر يلحقها بمنعه النفقة، *فهو كالمعسر.*
Komentar
Posting Komentar